שקד מחשבים ועיבוד נתונים בע"מ נ' זי-טק מחשבים בע"מ ואח'

פסק דין

כללי

התובעת, חברה המספקת שירותי עיבוד נתונים לגביית כספים ממוחשבת, התקשרה בהסכם לפיתוח תוכנה עם הנתבעת 1 (להלן: הנתבעת), חברה העוסקת בפיתוח מערכות תוכנה. הנתבע 2, מר ציון מדמון (להלן: ציון) הוא מנהלה של הנתבעת והבעלים של 99% ממניותיה.

התובעת טוענת, בתמצית, כי הנתבעת 1 הפרה חיוביה מכוח ההסכם האמור לפתח, להשלים ולהתקין התוכנה אצל התובעת, ומסרה לתובעת תוכנה לקויה, זאת אף תוך חריגה מהמועד המוסכם, וכן הפרה התחייבותה לפתח עבורה תוכנת מדף. עוד טוענת התובעת כי ציון אחראי באופן אישי לנזקים ולהוצאות שנגרמו לתובעת בשל התנהגותו הרשלנית, מצגי שווא רשלניים והתנהגות חסרת תום לב, הן בשלב המו"מ והן בשלב קיום ההסכם. התביעה היא תביעה כספית על סך של 1,266,407 ₪, נכון ליום הגשתה. סכום זה כולל את אלה: סך של 66,949 ₪ בגין הוצאות הכשרת והעסקת עובדת התובעת, אשר מונתה כנציגתה בתהליך פיתוח התוכנה; 66,237 ₪ בגין רכישת חומרה ותוכנות תשתית; 518,119 ₪ בגין אובדן ההכנסות הצפויות ממכירת תוכנת המדף ללקוחות פוטנציאליים; 256,798 ₪ בגין תשלומים אשר שולמו לנתבעת 1 עבור פיתוח התוכנה; וכן החזר הוצאות שספגה התובעת, כתוצאה מכישלון פיתוח התוכנה, כדלהלן: 75,054 ₪ בגין "תרגום" התוכנה לעבודה בסביבת מסד הנתונים אקסס (המתאימה למשתמש יחיד, להבדיל ממסד הנתונים SQL המתאימים להפעלה על ידי ריבוי משתתפים, כלומר במשרדי התובעת); 128,000 ₪ בגין ההפרש שבין המחיר שדרשה הנתבעת 1 לבין המחיר ששולם לחברה בשם טיקל (שהיא הספק החלופי של התוכנה שהוזמנה מהנתבעת); 24,239 ₪ בגין תשלום שכ"ט המומחה ד"ר רועי גלברד, ו-36,305 ₪ בגין תשלום שכ"ט המומחה פרופ' משה צבירן (המומחים בדקו את תוכנת "מוסדית" שפותחה על ידי הנתבעת בשנת 2000, כשנה לפני הגשת התביעה).

הנתבעים טוענים, בתמצית, כי התוכנה נמסרה לתובעת במועד כשהיא תקינה ועובדת, וכי התובעת לא הזמינה אצל הנתבעת 1 פיתוח תוכנת מדף וממילא האחרונה לא התחייבה לספק תוכנת מדף כאמור. עוד טוענים הנתבעים כי ציון אינו אחראי באופן אישי לנזקים הנטענים ע"י התובעת, שכן לא קיימת עילה להרמת מסך בין הנתבעת 1 לבינו ובכל מקרה טענה כאמור הועלתה אך במסגרת הסיכומים ומהווה לפיכך הרחבת חזית אסורה.

במסגרת ההליך המשפטי ומתוך ניסיון לייעל את ניהולו הגיעו הצדדים להסכמה דיונית אשר על פיה מונתה מומחית מוסכמת, הגב' אורנה מינץ – דב (להלן: המומחית), שהתבקשה להכריע בדבר תקינות התוכנה. הצדדים אף ניסחו כתב מינוי ארוך למומחית. במסגרת זאת ערכה המומחית בדיקות והוציאה תחת ידה דו"ח ביניים מיום 21.11.03 (להלן: דו"ח הביניים). בחודש ינואר 2004 עתרה התובעת להעברת המומחית מתפקידה, בין היתר מחמת קיום דיונים נפרדים עם הנתבעת 1 ונציגיה ללא ידיעתה וללא הסכמתה של התובעת. בהחלטה מיום 18.4.05 בוטל מינויה של המומחית וכן בוטלה ההסכמה הדיונית המקורית שבין הצדדים בעניין זה. על החלטה זו הגישו הנתבעים בר"ע לבית המשפט המחוזי ת"א אשר הותיר בעינו את ביטול מינויה של המומחית וקבע בהחלטתו מיום 31.8.06 כי יש ליתן תוקף להסכמת הצדדים בפניו כי יפעלו למינוי מומחה אחר, ולפיכך הורה כי הדיון יוחזר לבית משפט זה אשר ימנה את המומחה מתוך הרשימה שתוצע ע"י מר דורון שיקמוני, כפי שהוסכם בין הצדדים בבית המשפט המחוזי, ויקבע, במידת הצורך, לוחות זמנים לביצועו של כל מהלך. משסוכל גם מהלך זה, נדחתה בהחלטה מיום 13.11.06 בקשת הנתבעים למינוי מומחה בהתאם להחלטת ביהמ"ש המחוזי ונקבע כי כל צד יגיש חוות דעת מומחה מטעמו, שכן ההסכמות בין הצדדים לא השיגו את המטרה של קידום וייעול הדיונים בתיק, אלא אך האריכו וסרבלו את ההליך יתר על המידה ומשכך יש לזנוח אותן.

התובעת תמכה טענותיה בחוות דעת של המומחים, פרופ' משה צבירן, יועץ לניהול ומערכות מידע, (מוצג ת/3) (להלן: צבירן) וד"ר רועי גלברד, יועץ לטכנולוגיות ומתודולוגיות מחשוב (מוצגים ת/4, ת/5 ו-ת/6) (להלן: גלברד). חוות הדעת מפרטות את הליקויים החמורים שבתוכנה אשר תוצאתם הינה אי – כשירות מוחלטת. כמו כן, סומכת התובעת ידיה על חוו"ד רו"ח עופר ויתקין (מוצג ת/7) בתמיכה לגובה הנזק הנטען על ידה. בנוסף העידו התובעים את מר ישראל שקד, מנהל התובעת (להלן: שקד).

הנתבעים סמכו ידיהם על חוות דעת המומחים ד"ר יוסי בלום (מוצגים נ/7 ו- נ/7א) (להלן: בלום), מר חגי שפר (מוצג נ/6) (להלן: שפר) ורו"ח עמוס חסון (מוצג נ/8). כן העידו מטעמם את ציון ואת מר חיים מדמון, אחיו של ציון, אשר מונה לראש צוות פיתוח התוכנה מושא התביעה (להלן: חיים). עוד הגישו הנתבעים תצהיר עדות ראשית של מר חיים לנקרי (להלן: החוקר), אשר ביצע חקירה אודות סטאטוס פיתוח התוכנה אותה הזמינה התובעת מאת טיקל, כפי שיפורט בהמשך.

מלבד העדים כאמור לעיל קיימות דמויות נוספות אשר היו מעורבות במידה כזו או אחרת בתהליך פיתוח התוכנה מושא התביעה ואשר לא הובאו למתן עדות, ואלו הם: הגב' אביבית מזן דבוש, עובדת דאז של התובעת אשר מונתה כנציגתה הבקיאה בתהליכי העבודה בתהליך פיתוח התוכנה (להלן: אביבית); מי מטעם חב' טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ, אשר התקשרה עם התובעת בהסכם להסבת או תרגום התוכנה מ- SQL ל- ACCESS MDB (להלן: טלדור); מי מטעם חברת טיקל, שתוזכר בהמשך, אשר שירותיה נשכרו על ידי התובעת בחודש מרץ 2001 לשם כתיבת תוכנת מוסדית בגרסת חלונות; עו"ד שי פורת, אשר ניהל הליך גישור בין התובעת לנתבעים בקשר למסירת התוכנה לתובעת (להלן: עו"ד פורת); מר רמי מדמון, שגם הוא אחיו של הנתבע 2, אשר בתקופה מסוימת היה מעורב בפיתוח מוסדית מטעם הנתבעת ואף עמד בראש הפיתוח; ומר שמעון דהן, עובד של הנתבעת 1 דאז, אשר כתב את מסמך האפיון אשר היווה את הבסיס להתקשרות בין הצדדים (להלן: דהן).

תמצית העובדות הצריכות לעניין

התובעת התאגדה בישראל בשנת 1982. עיסוקה העיקרי של התובעת הוא מתן שירותי עיבוד נתונים לגביית כספים ממוחשבת באמצעות לשכת שירות שהתובעת מפעילה ומנהלת. לקוחות התובעת, אשר מקבלים ממנה את שירותי לשכת השירות הממוחשבת, הם גופים עסקיים וגופים שאינם עסקיים, אשר גובים מלקוחותיהם כספים באמצעות הוראות קבע בנקאיות. התובעת היא שעושה את כל פעולות העיבוד הדרושות מידי חודש בחודשו ביחס להוראות קבע אלה, ומעבירה את הנתונים על גבי מדיה מגנטית או בתקשורת נתונים אל מרכז הסליקה הבנקאי לשם ביצוע הוראות הקבע. לצורך מתן שירותים אלה ללקוחותיה מפעילה התובעת תוכנה בשם "מוסדית" (להלן: מוסדית) שפותחה בעבר עבורה לפי הזמנתה. תוכנה זו פעלה, במועדים הרלוונטיים לתביעה, על מערכת ההפעלה המיושנת MS-DOS.

בנוסף לכך עוסקת התובעת גם במכירה של רישיונות מוגבלים לשימוש במוסדית, היינו זכות שימוש במוסדית, על מנת שלקוחות המעוניינים בכך יוכלו לבצע את פעולות הגבייה באופן עצמאי באמצעות מוסדית.

הנתבעת 1 היא חברה פרטית אשר התאגדה בישראל בשנת 1992. עיסוקה העיקרי של הנתבעת 1, הפועלת כבית תוכנה, הוא פיתוח מערכות תוכנה ומתן שירותי ייעוץ בתחום המחשוב. הנתבע 2, ציון, הוא מנכ"ל הנתבעת 1 והבעלים של 99% ממניותיה.

בתקופה בה החלה מערכת ההפעלה windows של מיקרוסופט (להלן: חלונות) לתפוס בהדרגה את מקומה של מערכת ההפעלה MS-DOS, ובעקבותיה עברו גם התוכנות העסקיות למערכת חלונות, היה גם על התובעת להסב את מוסדית כך שתוכל לפעול בסביבת חלונות ותוך שיתוף פעולה עם תוכנות אחרות הפועלות אף הן תחת חלונות. בנסיבות אלה, בראשית שנת 1997, החל להתנהל מו"מ בין התובעת באמצעות שקד לבין הנתבעת 1 באמצעות ציון, לפיתוח והטמעה של גרסת מוסדית לחלונות אשר תוכל לפעול בשיתוף פעולה עם תוכנות אחרות הפועלות אף הן בסביבת חלונות. במסגרת זאת הגישה הנתבעת 1 לתובעת ביום 13.4.97 הצעה לאפיון ועיצוב מערכת מוסדית, אשר כותרתה "אפיון ועיצוב מערכת מוסדית תחת MS-WIN95" (נספח א לתצהיר עדות ראשית שקד). עיקרה של הצעה זו בכך שהנתבעים ילמדו את צורכי התובעת ויגישו לה מסמך אפיון של המערכת המוצעת (להלן: מסמך האפיון). התובעת קיבלה הצעה זו ובהתאם לכך פעלה הנתבעת 1 לכתיבת מסמך האפיון באמצעות דהן, עובד הנתבעת 1 דאז. בחודש אוקטובר 1997 הגישה הנתבעת 1 לתובעת את מסמך האפיון המוגמר (נספח ב' לתצהיר עדות ראשית שקד).

במבוא למסמך האפיון האמור נכתב בין היתר כי " ... בתקופה האחרונה עקב התמעטות תוכניתני ה- Cobol, בעיית הזמנים בשנת 2000 והעלמות מערכת ההפעלה MS-DOS, נוצרה בעיה חמורה של תחזוקת המערכת שלא לדבר על הכנסת שיפורים בתהליכי עבודה חדשים. מסיבה זו הוחלט בחברת שקד מחשבים בע"מ לכתוב מערכת חדשה שתצעד בחזית הטכנולוגיה ותכתב בכלים סטנדרטים ומבוססי ממשק למשתמש חלונאים...".

ביום 20.1.98 ולדרישת התובעת, הגישה לה הנתבעת 1 הצעת מחיר לפיתוח מוסדית לחלונות על יסוד מסמך האפיון אותו כתבה (נספח ג לתצהיר עדות ראשית שקד), ולפיה מועד משוער לסיום הפרויקט הוא חודש ספטמבר 1998 (להלן: הצעת המחיר).

ביום 15.2.98 הזמינה התובעת מאת הנתבעת 1 שירותי פיתוח והטמעה של גרסת מוסדית בהתאם להצעת המחיר, הקובעת תמורה בסך של 52,000$ (נספח ד לתצהיר עדות ראשית – שקד) (להלן: ההזמנה). כמו כן, ביום 25.2.98 ולאחר דין ודברים בין הצדדים, הגישה הנתבעת 1 לתובעת מסמך סיכום תשתיות (נספח ה לתצהיר עדות ראשית שקד) (להלן: הצעת התשתיות) במסגרתו הציעה הנתבעת 1 פיתוח המערכת כך שתתמוך בשתי תצורות עבודה: עבודה ברשת בלשכת השירות במשרדי התובעת; ועבודה בתחנה אחת עצמאית שאותה ניתן יהיה להתקין אצל לקוחות התובעת (להלן: תוכנת מדף). תחת הכותרת "עדכון עלויות" באותו מסמך נכתב כי "מחיר לתוספת סט העבודה מול קבצי MDB הינו 7,500$ ...".

בחודש פברואר 1998 החלו הנתבעים בפיתוח מוסדית לחלונות כמערכת מרובת משתמשים בגרסת חלונות 95' מהדורה עברית (מערכת 32 ביט), תווך שימוש שכלי הפיתוח Visual Basic 5 ובסיס הנתונים SQL Server מהדורה 6.5. מוסדית לחלונות פותחה תוך שימוש ברכיבים מחבילת הרכיבים Com-Pack (להלן: קומפאק) מפיתוחה של מעבדת "מגן הנדסת תוכנה" (להלן: מגן). בכל שלבי הפיתוח הסתייעה הנתבעת 1 במגן, כאשר חיים, אחיו של הנתבע 2, מונה על ידו לראש צוות הפיתוח של מוסדית. התובעת מינתה את הגב' אביבית מזן דבוש (להלן: אביבית), עובדתה דאז, כנציגתה הבקיאה בתהליכי העבודה. ביום 28.5.98 הגישה הנתבעת 1 לתובעת מסמך עיצוב למערכת מוסדית (להלן: מסמך העיצוב) אשר נערך בניהולו של חיים ומגדיר באופן מפורט את הממשק של המערכת החדשה עם משתמשי המערכת לרבות הטפסים, המסכים, הדוחות וכן מאגרי המידע במערכת. במכתב שקד מיום 5.6.98 אשר כותרתו "אישור עיצוב מוסדית" (נספח ו2 לתצהיר עדות ראשית – ציון), נאמר "העיצוב מאושר, עקרונית"...".

במהלך פיתוח התוכנה ומשך תקופה ארוכה, מעבר למועד אשר הוסכם על הצדדים, התבצעו תיקוני תקלות וביצוע שיפורים. לדידה של התובעת תהליך פיתוח התוכנה התעכב מעבר למועד המוסכם בין הצדדים, כאמור בהצעת המחיר, קרי חודש ספטמבר 1998. זאת, לטענת התובעת, מהטעם שהנתבעים כשלו בפיתוח התוכנה ולא עלה בידם לספק לתובעת מוסדית לחלונות כפי שהוסכם על הצדדים. הנתבעים טוענים כי מסרו לתובעת את התוכנה כפי שהוזמנה במועד המוסכם וכי כבר ביום 3.9.98 הותקנה מוסדית בגרסה ראשונה במשרדי התובעת, והתובעת אף שילמה את מלוא התמורה בגינה. לטענת הנתבעים, תוספות ושינויים אותם דרשה התובעת, מעבר למוסכם במסמכי האפיון והעיצוב, הם אלה אשר הביאו לחריגה מהמועד המוסכם בהצעת המחיר.

לאור האמור ונוכח חוסר שביעות רצונה של התובעת פנתה היא אל עו"ד פורת העוסק גם בתחום הגישור. לטענת התובעת, היא עשתה כן על מנת שהנתבעים יעבירו לתובעת את מה שייצרו עד כה ובמיוחד את ה-SOURCES (להלן: תוכניות המקור) כדי שגורם מקצועי אחר יוכל להשלים את פיתוח מוסדית, זאת לדידה מבלי לוותר על זכות לתבוע את הנתבעים בגין נזקיה. ביום 10.1.00 התקיימה פגישה במשרדו של עו"ד פורת בה נכחו הנתבע 2, שקד ועו"ד פורת. במסגרת זו נחתם ע"י הצדדים מסמך אשר נוסח ע"י עו"ד פורת, לפיו התוכנה תותקן ביום 17.1.00 אצל שקד במצבה AS IS והתובעת תשלים את התשלום לנתבעת 1 עד ל- 80% ממחיר המערכת, כאשר 50% מתוך התשלום יועברו לנאמנות ו- 50% נוספים יועברו לנתבעת 1 לאחר התקנת תוכניות המקור אצל התובעת, וזאת אם אין כשל קריטי במערכת (נספח לב לתצהיר עדות ראשית – שקד, להלן: הסכם פורת).